Leer. Ein immer wiederkehrendes Problem in der arbeitsrechtlichen Praxis ist die Frage, ob die Befristungsabrede eines Arbeitsvertrages wirksam ist oder nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat nun in zwei Entscheidungen nochmals zu der Thematik Stellung genommen.

Grundsätzlich ist die Möglichkeit der Befristung eines Arbeitsverhältnisses im Teilzeit- und Befristungsgesetz geregelt. § 14 TzBfG kennt die Befristung mit oder ohne Sachgrund. Dabei gilt, solange ein Sachgrund gegeben ist kann immer wieder befristet werden. Problematisch ist daher der Fall der sachgrundlosen Befristung. Im Normalfall ist die sachgrundlose Befristung möglich innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren. Innerhalb dieses Zeitraumes darf die Befristung dreimal verlängert werden. Voraussetzung ist, dass mit dem Mitarbeiter, der ohne Sachgrund befristet beschäftigt werden soll, zuvor noch kein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Wie diese gesetzliche Regelung verfassungskonform auszulegen ist, hat das BAG mit Entscheidung vom 12.06.2019, 7 AZR 429/17, entschieden. Hintergrund der Rechtsprechung des BAG war eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes aus dem Vorjahr, aus der hervorging, dass die Anwendbarkeit des Vorbeschäftigungsverbotes unter bestimmten Voraussetzungen unzumutbar sein kann. Aus Sicht des Bundesverfassungsgerichtes kann eine Unzumutbarkeit vorliegen, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder lediglich von sehr kurzer Dauer gewesen ist. In dem Fall den das BAG entscheiden musste, war der Mitarbeiter, der die Wirksamkeit der einvernehmlich getroffenen Befristungsabrede ohne Sachgrund angegriffen hatte, vorbeschäftigt gewesen. Zwischen der Vorbeschäftigung die insgesamt ca. zwei Monate dauerte und der neuen befristeten Beschäftigung lag ein Zeitraum von neun Jahren.

Das Bundesarbeitsgericht hat leider nicht entschieden, ob der Zeitraum von neun Jahren als „sehr lang“ zurückliegend im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zu bewerten ist. Es hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes zugunsten des Arbeitnehmers aufgehoben, weil die Frage ob die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzumutbar ist oder nicht, nicht geprüft wurde.

Das Bundesarbeitsgericht hat dabei durchklingen lassen, dass es davon ausgeht, dass es für die Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht allein auf den Abstand zur Vorbeschäftigung ankomme, sondern dass möglicherweise auch das Kriterium „von sehr kurzer Dauer“ und das Kriterium „ganz anders geartet“ kumulativ vorliegen müsse. Diese Auslegung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung dürfte zu weit gehen. In einer Parallelentscheidung, in dem es um einen Abstand zur Vorbeschäftigung von 22 Jahren ging, hat das Bundesarbeitsgericht die Unzumutbarkeit angenommen. Insofern gilt nach wie vor, Klarheit gibt es nicht. Vor Vereinbarung einer sachgrundlosen Befristung ist unbedingt zu prüfen, ob eine Vorbeschäftigung bestand oder nicht. Auch die Dauer der Vorbeschäftigung sollte dokumentiert werden sowie die damalige Arbeitsaufgabe im Vergleich zur nun geplanten. Irgendwo im Bereich zwischen 22 Jahren und neun Jahren zwischen Vorbeschäftigung und neuer Befristung beginnt die Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Im Zweifel sollte keine sachgrundlose Befristung vereinbart werden, sondern eine Befristung mit Sachgrund.

In einer anderen Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das den Arbeitseinsatz saisonal begrenzt, zulässig ist. In diesem Fall hat der Arbeitgeber mit einem Erntehelfer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis geschlossen. Es wurde vereinbart, dass die Arbeitsleistung nur in den Monaten April bis August geschuldet wird. In den übrigen Monaten wurden keine Arbeitsleistung und auch keine Vergütung geschuldet. Dies hat der Arbeitnehmer als unzulässige Befristung angesehen und dagegen geklagt.

Die Frage mit der sich das Bundesarbeitsgericht beschäftigen musste war, ob es möglich ist ein unbefristetes durchgehendes Arbeitsverhältnis zu vereinbaren, bei dem die gegenseitigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nur für wenige Monate im Jahr gelten sollen. Dafür unterzog das Bundesarbeitsgericht den Arbeitsvertrag einer AGB-Kontrolle. Fraglich war, ob die Klausel zur Regelung der Erbringung der Arbeitsleistung und entsprechend nur saisonaler Vergütung transparent und nicht einseitig benachteiligend war. Im vorliegenden Fall hat das Bundesarbeitsgericht darin kein Problem erkannt. Es ging davon aus, dass ein berechtigtes Interesse daran bestand, die Verpflichtung zur Arbeitserbringung und zur Vergütung nur auf einem bestimmten saisonalen Zeitraum zu begrenzen. Auch sei die Klausel transparent und verständlich gewesen. Wäre die Entscheidung anders ausgefallen, hätte dies dazu führen können, dass der Arbeitgeber für den restlichen Zeitraum des Jahres im Annahmeverzug ist. Er hätte dann den Arbeitnehmer durchgehend bezahlen müssen, obwohl nicht gearbeitet wurde. Für die arbeitsvertragliche Praxis folgt daraus, dass es möglich sein dürfte, Saisonarbeiter durch unbefristete Arbeitsverträge an sich zu binden, ohne dass sie das ganze Jahr bezahlt werden müssen. Es ist auch nicht notwendig eine Befristung zu vereinbaren und dadurch das Risiko eines unbefristeten Arbeitsvertrages ohne saisonale Regelung aufgrund einer unwirksamen Befristung zu haben.

Beide Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes zeigen, dass bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen viele Möglichkeiten bestehen, aber insbesondere bei der Befristung eine Vorbeschäftigung zwingend geprüft werden muss. Als Vorbeschäftigung gilt dabei nicht nur ein reguläres Arbeitsverhältnis, sondern auch eine Ferienvertretung. Im Grunde muss deswegen nachgehalten werden, wer jemals in einem Unternehmen beschäftigt war. Nur so kann zu einem späteren Zeitpunkt mit einer gewissen Rechtssicherheit ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen werden.